《宪法》,第一章:宪法基本理论,第一节:宪法的概念;司法考试学习笔记

 2016年6月8日 |  0 条评论 |   649

《宪法》,第一章:宪法基本理论,第一节:宪法的概念;司法考试学习笔记

一、宪法的词源

我国,19世纪80年代,宪法一词开始作为国家根本法的意义。

西方,一是指有关规定城邦组织与权限方面的法律,二是指皇帝的诏书、谕旨,以区别市民会议制定的普通法规。三是有关确认教会、封建主及城市行会势力的特权,及他们与国王等相互关系的法律。

二、宪法和法律的关系

(一)我国宪法文本中的法律

两者关系在文本中的不同表述

1、以“以法律的形式”“法律效力”形式出现时,指法的一般特征,具有一般性、规范性、抽象性、强制性。

2、宪法和法律连在一起使用时,“法律”通常指由全国人大及其常委会制定的法律。

3、宪法文本有时采用了“依照法律规定”、“依照法律”、“依照……的法律规定”等表述,此时的“法律”指全国人大及其常委会制定的法律。

宪法中的地“法律”适用主体主要有两种情况:

一是以私人为主体,且是义务性的情况;

二是以国家为主体

(二)宪法与法律的关系

法律与宪法具有一定共性:

1、宪法与法律具有相同的经济基础,其性质主要取决于社会的物质文化条件。

2、宪法与法律由国家制定并以国家强制力保障实施。

3、宪法和法律通过规定社会关系参加者的权利义务来确认和保护社会秩序和法律秩序。

4、宪法和法律有具有制裁性。

在法律体系中,宪法是最高法,是国家的根本法,被称为“法律的法律”,是法律体系的基础与核心,法律的制定和修改不得违背宪法。

三、宪法的基本特征

(一)宪法是国家的根本法

1、宪法与“国家”。

我国宪法文本上,“国家”的含义:

(1)统一的政治实体意义上使用的“国家”。分为主权意义上的国家和主权权利意义上的国家两种。

(2)在与社会相对的意义上使用的“国家”。“国家社会”

(3)在与地方相对的意义上使用的“国家”

2、宪法是国家的根本法

第一、内容上,宪法规定一个国家最根本,最核心的问题,如国家性质、国家政权组织形式、国家结构形式、国家基本国策、公民的基本权利和义务、国家机构的组织和职权等

第二、法律效力上,宪法具有最高法律效力。

包括三方面含义:①宪法是制定普通法律的依据,普通法律是宪法的具体化,立法需以宪法的规定为依据,要具有合宪性。②任何普通法律都不得与宪法内容、原则和精神想违背。③宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。

第三、制定和修改程序上,宪法比普通法更加严格。①制定和修改宪法的机关往往是依法特别成立的,非普通立法机关。②通过或批准宪法或者其修正案的程序往往严于普通法律

(二)宪法是公民权利的保障书

从宪法的基本内容来看,主要分两个部分:对国家权力的规范和对公民权利的保障。

对公民权利的保障居于核心与支配地位。

出发点和目的就是保障公民的权利和自由。

(三)宪法是民主事实法律化的基本形式

资本主义宪法是资产阶级民主事实的法律化;

社会主义宪法是无产阶级民主事实的法律化。(我国:人民当家作主,人民代表大会制度等)

宪法与民主紧密相连,民主事实的普遍化,是宪法产生的前提之一。

四、宪法的本质与概念

宪法与其他法律一样,具有阶级性。宪法集中体现各种政治力量的对比关系。

所谓宪法,就是规定国家的根本制度和根本任务,集中体现各种政治力量对比关系,保障公民基本权利的国家根本大法。

宪政的概念:宪法实施过程。

特征:

①宪法实施是宪政建设的基本途径。

②有限政府与保障人权是宪政的基本精神。两项宪政原则:一是公共权力是人们通过宪法授予的,不得行使宪法没有授予的和禁止行使的权力;二是公共权力不得侵犯宪法所规定的公民的基本权利。

③树立宪法权威是宪政的集中表现。

宪法和宪政的关系:

①宪法是宪政的前提。宪法是基础,宪政是具体实现过程或状态。

②宪法规定了一系列的调整宪法关系的规则体系,静态调整;宪政提供实现宪法的环境与过程,动态调整。

③宪法是一种规范形态,现正是一种现实形态。

④宪法提供了一种行为规则,宪政提供社会共同体追求的价值与目标。

五、宪法的分类

(一)传统的宪法分类

1、成文宪法和不成文宪法。

英国学者J.蒲莱士1884年提出。

成文宪法指具有统一法典形式的宪法。

不成文宪法不具有统一法典的形式,一般散见于法律文书、宪法判例、宪法习惯的宪法。(英国)

2、刚性宪法和柔性宪法。

也是英国学者J.蒲莱士提出。

以宪法有无严格的制定、修改机关和程序作为标准划分。

刚性宪法,制定修改宪法的机关不是普通立法机关,往往是特别成立的机关,程序也更严格。

柔性宪法,制定、修改的机关和程序和一般法律相同。(英国)

3、钦定宪法、民定宪法和协定宪法。

以制定宪法的机关作为标准对宪法所作的分类。

钦定宪法,由君主或者以君主名义制定和颁布;

民定宪法,由民意机关或者全民公决制定;

协定宪法,由君主与国民或国民代表机关协商制定的宪法。

(二)马克思主义宪法学的分类

以国家类型和宪法的阶级本质为标准分为:资本主义类型的宪法和社会主义类型的宪法。

揭示了宪法本质,反映宪法的阶级属性。

列宁分类,宪法是否与现实相一致:法律与现实脱节,宪法虚假;法律与现实一致,宪法不是虚设。

六、宪法的制定

制宪,指制宪主体按照一定的程序创制宪法的活动。

现代宪法发展的基本特点,人民作为制宪的主体。

(一)制宪权与修宪权

修宪权是依据制宪权而产生的权力形态。

修宪权受制宪权的约束

制宪权和修宪权属于根源性的国家权力

(二)宪法制定的程序

1、设立制宪机关。 如制宪会议、国民议会、立宪会议等

2、提出宪法草案。 遵循一定的指导思想和原则

3、通过宪法草案。 2/3或者3/4多数赞成。

4、公布宪法。  国家元首或者代表机关公布。

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