《经济法》,第三章 银行业法;司法考试学习笔记

 2016年6月24日 |  0 条评论 |   672

本章由商业银行组织法和商业银行监管法两部分构成,前者提供了商业银行的基本行为规范,后者提供了商业银行运行的制度环境,同时,二者构成了银行业监管体系的基本法律依据。

本章难点是把握银行业的特殊性—专业性和系统性,从行为规范到监管规则的理解和应用,都要以此为依据。

第一节 商业银行法

一、商业银行概述

(一)商业银行基本制度

1、商业银行的调整对象。

所有商业银行的成立、变更、接管、清算等活动均由商业银行法管辖。

2、商业银行的法律地位和组织形式:

(1)商业银行是依照商业银行法和公司法的条件和程序;

吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务;

具有独立民事权利能力和民事行为能力的企业法人。

(2)商业银行的组织形式:一是有限责任公司;二是股份有限公司。

3、商业银行的经营原则。

(1)安全性、流动性和效益性原则。

(2)自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束的原则。

(3)按照国家产业政策和发展政策要求开展信贷业务,业务往来遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则。

(4)保障存款人利益原则。

(5)独立经营原则。

(6)公平竞争原则。

(二)商业银行的职能

1、信用中介职能

最基本职能;吸收存款,放贷和投资;

2、支付中介职能

汇兑业务、代收代付业务、代理融资业务等;

3、信用创造职能

银行体系超过原始存款的派生存款

4、创造金融工具的职能

5、金融服务职能

表外业务:现金管理、代理保管、代理租赁、代客资信调查、信息咨询、商业信用证、银行承兑汇票。。。

(三)商业银行与中国人民银行和银监会的关系

1、接受中国人民银行的业务指导和检查监督

报表、规定利率、存款准备金、负债比例规定

2、商业银行接受中国银监会的行政监督管理

设立变更终止的批准、行政监管

(四)设立商业银行的条件

1、有完备的银行公司章程

2、提交完备的可行性研究报告

3、符合法定最低要求的注册资本

经银监会批准;实缴资本额:

设有分支机构的全国性商业银行为10亿元;

城市商业银行为1亿元;

农村合作商业银行5000万元;

审慎监管要求,不得少于

4、有符合要求的从业人员及任职资格。

专业、经验的董事、高级管理人员;

(1)法人和主要负责人与党政机关脱钩,不得兼任企事业单位法人和负责人;

(2)董事和高级管理人员不得有过的行为:

&经济犯罪受过刑事处分的;

&个人责任管理不善导致破产企业的;

&个人责任导致企业违法被吊销执照的法人;

&个人负债大,到期未清偿的。

5、有健全的组织机构和管理制度。

6、其他条件。

场所、安全、符合中国银监会和中国人民银行规定的其他审慎性条件。

(五)规范商业银行的投资

1、对商业银行投资的监管规定

任何单位、个人购买商业银行总股份5%以上应先经国务院银行业监督管理机构批准。

2、限制银行业的投资行为

商业银行不得从事:信托投资、证券经营业务、非自用不动产、向非银行金融机构和企业投资。

(六)设立银行业金融机构程序

1、设立银行业金融机构的申请。

填写正式申请表,并提交下列文件材料:

(1)章程草案;

(2)拟任职董事和高级管理人员的资格证明;

(3)法定验资机构出具的验资证明;

(4)股东名册及其出资额、股份;

(5)持有注册资本5%以上股东的资信证明和有关资料;

(6)经营方案和计划;

(7)营业场所、安全防范措施与业务有关的其他设施的资料;

(8)银监会规定的其他文件资料。

2、审批。

符合条件 & 银监会办法经营许可证并公告 & 工商办理企业登记 & 领取营业执照

3、公告。

分支机构不具法人资格 & 在总行授权范围内依法开展业务 & 民事责任由总行承担

& 总行对分支机构实行全行统一核算、统一调度资金、分级管理的财务制度

(七)设立商业银行分支机构的条件

1、由商业银行提出申请。

报银监会批准

2、对分支机构拨付资金的限制。

拨付资金总和不超总行资本金总额的60%

3、申请文件

申请书 & 近2年财务会计报表 & 拟任职高级管理人员的资格证明 & 经营方针和计划

& 营业场所 & 安全防范措施 & 业务相关其他设施资料 & 银监会规定的其他文件、资料

(八)商业银行的变更

经银监会批准,变更:

(1)名称; & (2)注册资本; & (3)总行或分行所在地; & (4)调整业务范围

& (5)持有资本总额或股份总额5%以上的股东 & (6)修改银行章程; & (7)银监会规定的其他变更事项。

更换董事、高级管理人员,报经银监会审查其任职资格。

二、商业银行的管理机制

(一)商业银行的资产负债管理

1、资产负债管理的原理。

(1)偿还期对称原理。

(2)目标替代原理。

2、资产负债管理的内容。

(1)流动性管理和准备金管理

(2)投资管理和贷款管理

3、对贷款的项目管理

(1)贷款的原则及审查;

审贷分离,分级审批;

审查内容:借款用途、偿还能力、还款方式。

对贷款项目实行贷前调查,贷时审查和贷后检查。

(2)贷款担保

(3)对借款合同条款欠缺及履行的管理。

4、负债管理

(二)资产负债比例管理

1、实行资产负债比例管理的内容。

(1)资产负债比例管理;

(2)贷款质量指标

(3)监控指标。

(4)考核组织。

2、商业银行资产负债比例管理监控指标。

(1)资本充足率不得低于8%。

(2)流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%

(3)对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%

(4)国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。

包括:①中长期贷款比例指标; ②资产流动性比例指标; ③存款准备金比例指标;

④拆借资金比例指标; ⑤对股东贷款比例。

(三)商业银行的风险管理

1、商业银行风险的概念。

包括三类:信用风险、市场风险、操作风险。

2、全面风险管理框架。

(1)有效的董事会和高级管理层监督;

(2)适当的政策、程序和限额;

(3)全面、及时的识别、计量、监测、缓释和控制风险;

(4)良好的管理信息系统;

(5)全面的内部控制。

3、风险管理体系

& 董事会的监督控制; & 高级管理层的职责; & 适当的组织架构和人员安排; & 各类风险的管理政策、方法、程序和限额。

4、风险评估和管理方法

(1)量化管理。

开发完善风险计量技术。

(2)非量化管理。

三、商业银行的业务规则

分为:资产业务、负债业务、中间业务

1、存贷款业务。

存款业务原则:“存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密;”

贷款业务原则:

(1)服从信贷政策;

(2)贷款审查制度;

商业银行新增贷款的审判程序包括几个步骤:

第一步,受理申请→调查→调查报告→逐级提交审批;

第二步,提交分行公司业务部→审查→形成风险评价报告→报部门经理;

第三步,提交授信评审部评审→评审意见;

第四部,提交贷款审核委员会决策→形成意见;

第五步,通过,报信贷管理部按借款用途发放、支付。

经办行负责监控资金使用和贷款收回。

(3)贷款担保制度;

商业银行贷款原则上要求借款人提供担保;

担保方式:保证、抵押、质押;

例外,经银行审查经银行审查、评估,确认资信良好,却能偿还的,可不提供担保。

(4)借款合同制度

(5)资产负债比例管理制度。

& 资本充足率不得低于8%;

& 流动性资产余额与流动性负债余额比例不得低于25%;

& 对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额比例不超过10%;

& 国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。

(6)禁止性规定。

第一,不得向关系人发放信用贷款;向关系人发放贷款的条件不得优于其他贷款人同类贷款的条件。

第二,任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或提供担保,商业银行对此有拒绝权。

(7)担保物处分时限。

到期不还,商业银行依法行使抵押权、质权而取得的不动产或股权,应在取得之日起2年内处分。

2、中间业务

主要有:

& 国内支付结算业务;& 国际支付结算业务;& 银行卡业务;& 代理业务;&担保及承诺业务;& 交易类业务;& 托管存管业务;& 咨询顾问业务

四、商业银行的接管、清算和终止

(一)商业银行的接管

1、接管的条件。

(1)商业银行发生信用危机;严重影响存款人的利益时;

(2)银监会接管,采取必要措施,保护存款人的利益,恢复其正常经营能力;

2、接管商业银行的程序。

(1)接管商业银行的决定

银监会认为其(将)信用危机

(2)接管商业银行的法律后果。

银监会接管,人员指定,债权债务不变,最长不超过2年。

3、接管商业银行的清算及终止

有下列情形之一,接管终止:

(1)接管期满,或延期届满; (2)期满前恢复正常经营能力; (3)期满前被合并或依法宣告破产。

(二)商业银行的清算及终止

1、分立、合并及结算的清算

(1)解散条件

需要解散→向银监会申请(附理由、存款本金和利息等债权债务清偿计划)→经银监会批准后解散。

(2)解散程序

依法成立清算组(成员银监会指定)清算;→按清算计划及时偿还个人存款本金和利息等债务;→在偿还银行其他债务;

&银监会对清算的重大事项有否决权;

2、商业银行的被撤销

因被吊销经验许可证,银监会因及时成立清算组按解散清算程序。

3、商业银行的破产

(1)破产前的行政拯救

银监会接管、托管等;

行政拯救期间,银监会可申请中止被告、民事诉讼程序或执行程序。

(2)破产程序的启动

经银监会同意,向人民法院提出破产申请;

适用重整或破产清算程序;

(3)破产银行的管理

人民法院组织银监会等有关部门、人员成立清算组,进行清算。

(4)破产清偿顺序

支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费→个人存款的本金和利息→税款和普通债权;

4、商业银行的终止

不得自行决定终止,须经银监会批准;→依法办法

五、违反商业银行法的法律责任

(一)侵犯存款人利益应承担的法律责任

4种情形:

(1)无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的;

(2)违反票据承兑等结算业务规定,不予兑现,不予收付入账,压票、压单或违法规定退票的;

(3)非法查询、冻结、扣划个人或单位存款;

(4)违反商业银行法,对存款人或客户造成其他损害。

以上情形之一,承担支付延迟履行的利息及其他民事责任。

(二)逃避银监会监管应承担的法律责任

(1)未批准,设分支机构;

(2)未批。分立、合并或违规变更不报批的;

……

11项。

&银监会责令整改,有违法所得的没收;

&情节严重或逾期不改,责令停业整顿或吊销营业许可;

&构成犯罪,依法追究刑事责任。

(三)逃避中国人民银行监管应承担的责任

1、对商业银行的处罚。

中国人民银行责令改正,没收违法所得;

违法所得50万以上的,处1~5倍罚款;

违法所得不足50万,处50~200万罚款;

情节特别严重,中国人民银行建议银监会责令停业整顿或吊销其营业许可证。

构成犯罪的,依法追究刑事责任。

①未经批准办理结汇、售汇的。

②未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或境外借款的;

③违反规定同业拆借的;

④拒绝或阻碍中国人民银行检查监督的;

⑤提供虚假或隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的;

⑥未按中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。

2、对商业银行管理层的处罚。

89条,针对董事、高级管理人员:

取消一定期限至终身任职资格;

禁止一定期限至终身从事银行业工作;

不构成犯罪,警告,处5~50万罚款;

(四)侵犯商业银行权利的法律责任

(1)未经银监会批准擅自设立商业银行,或非法吸收公众存款、变相吸收公众存款;

(2)伪造、变造,转让商业银行经营许可证;

(3)借款人欺诈骗贷;

(4)商业银行工作人员利用职务之便索取、受贿,贪污、挪用、侵占本行资金或客户资金,玩忽职守,泄露国家秘密或商业秘密。

第二节 银行业监督管理法

一、银行业监督管理法概述

(一)银行业监督管理法的性质和特点

& 不是组织法,而是行为法;

& 目的:明确中国银行业监管的目标、原则;确定银行监管机构的法定地位和职责;加强和完善监管手段;规范监管程序。推进我国银行业监管向国际最佳做法靠拢,实现从合规监管向风险监管的转变,从而提高我国银行业监管的有效性。

& 银行业监督管理法具有以下特点:

1、大量吸收和借鉴国际银行监管的先进理念和立法经验;

2、制定科学监管措施;

3、对监管权力予以规范;

4、规定监管的程序;

5、协调外部监管机制;

6、规定银监会的法律责任。

(二)银行业监督管理的对象

1、银行业金融机构;

2、其他金额机构;(境内)

3、境外设立的金融机构。

(三)银行业监督管理的目标和原则

(1)依法、公开、公正和效率的原则;

(2)独立性原则

(3)协同原则

二、监督管理机构

(一)机构设置

银行业监督管理法第2条第1款:

“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。”

中国银监会设立派出机构并直接管理,地方银监局直属中国银监会,不受地方政府领导和管理。

(二)机构运行

(1)公开程序,建立责任制度和内部监督制度;

(2)地方政府、各级有关部门义务配合协助银监机构的监督管理活动;

(3)国务院审计、检察等机关对其进行监督;

(三)从业人员基本规范

(1)应具备与其任职相适应的专业知识和业务经验;

(2)忠于职守、依法办事、公正廉洁,不得利用职务之便牟利,不得在金融机构等企业兼职。

(3)保守国家秘密,保守相关金融机构和当事人的秘密。

三、监督管理职责

(一)监管职责的范围

1、制定规章;

2、审批金融机构组织;

3、审查金融机构的股东;

4、审查金融机构的金融产品;

5、对银行业市场准入实施管制;

6、规定金融机构高管的任职资格;

7、制定业务审慎经营规则;

8、对银行业自律组织的活动进行指导和监督。

9、国际合作

(二)监管职责的履行

1、审批时限规定。

(1)银行业金融机构的设立,收到申请文件之日起6个月内;

(2)银行业金融机构的变更、终止及业务范围、品种增加等,自收到文件之日起3个月内;

(3)审查董事和高级管理人员的任职资格,收到文件之日起30日内;

2、非现场监督规定

3、现场检查规定

4、并表监管规定 ?

5、接受中国人民银行建议

收到建议之日起30日内予以回复;

6、金融监管评级体系和风险预警机制。

7、突发事件报告责任制度

8、突发事件处置制度

9、统一统计制度。

四、监督管理措施

(一)强制信息披露

1、获取财物资料

2、现场检查。

①机构现场 ②人员询问 ③查阅资料 ④检查系统

3、询问制度

4、信息披露制度

(二)强制整改制度

& 银行业监督管理法37条:

& 违反审慎经营规则,责令限期改正,逾期未改→

& 中国银监会或省一级派出机构负责人批准→

& 采取措施:

①暂停部分业务,停批开办新业务;

②限制分红和其他收入;

③限制资产转让;

④责令股东转让股权或限制股东权利;

⑤责令调整董事、高级管理人员或限制其权利;

⑥停批增设分支机构

& 整改后,提交报告→

& 验收→符合→3日内解除

(三)接管、重组与撤销

1、接管、重组与撤销的事由

发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益;

2、接管、重组与撤销的措施

期间,经中国银监会负责人批准,对直接负责的董事、高级管理人员和其他责任人员,采取下列措施:

①出境限制 ②申请司法禁止财产转移、设定其财产

(四)冻结账户

中国银监会或省一级派出机构负责人批准→

& 查询涉嫌人员账户;

& 申请司法机关予以冻结。

五、违反银行业监督管理法的法律责任

(一)银监机构人员的法律责任

银行业监督管理法第43条:

& 行政处分,构成犯罪的依法追究刑事责任:

①违反规定审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止及业务范围和业务范围内的业务品种的;

②违反规定对银行业金融机构进行现场检查的;

③未按本法28条规定报告突发事件的;

④违反规定查询账户或申请冻结资金的;

⑤违反规定对银行业金融机构采取措施或处罚的;

⑥违反本法42条规定对有关单位和个人进行调查的;

⑦滥用职权、玩忽职守的;

& 贪污受贿、泄露国家秘密、商业秘密、和个人隐私,构成犯罪的依法追究刑事责任;不构成犯罪的依法给予行政处分。

(二)银行业金融机构的法律责任

1、违反市场准入规定

银行业监督管理法第44条:

擅立机构、非法从事银行业金融机构业务活动:

&中国银监会予以取缔;

&构成犯罪依法追究刑事责任;

&不构成犯罪,银监会没收违法所得;

&违法所得50万以上,处1~5倍罚款;不足50万,处50~200万罚款。

2、违反经营管制规定

银行业监督管理法第45条:

①未经批准设立分支机构 ②未经批准变更、终止 ③违反规定从事未经批准或未备案的业务活动 ④违反规定提高或降低存款利率、贷款利率

&银监会责令改正;

&有违法所得,没收;50万以上,处1~5倍罚款;不足50万处50~200万罚款。

&情节特别严重或逾期不改的,责令停业整顿或吊销经营许可证;

&构成犯罪的依法追究刑事责任:

3、违反诚实经营和审慎经营义务

银行业监督管理法第46条

①未经任职资格审查任命董事、高级管理人员;

②拒绝或阻碍非现场监管或现场检查;

③提供虚假或隐瞒重要事实的报表、报告、文件、资料;

④未按规定进行信息披露;

⑤严重违反审慎经营规则;

⑥拒绝本法37条强制整改措施。

&银监会责令改正,处20~50万罚款;

&情节特别严重或逾期不改,责令停业整顿或吊销经验许可证;

&构成犯罪的依法追究刑事责任。

4、违反提交财务资料义务的

银行业监督管理法47条;

不按规定提供报表、报告、文件、资料的;

&银监会责令改正;

&逾期不改处10~30万罚款

5、补充性制裁措施

银行业监督管理法48条;

除涉及以上43-46条,可采取以下措施:

①责令银行机构对其董事、高级管理人员和其他负责人给予纪律处分;

②金融机构尚不构成犯罪的,对其董事、高级管理人员和其他直接负责人给予警告,处5~50万罚款;

③取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限至终身的任职资格;禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接负责人一定期限至终身从事银行业工作。

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