《国际法》,第一章 导论;司法考试学习笔记

 2016年7月4日 |  0 条评论 |   559

本章包含了国际法的几个最基本的概念和原理,即国际法的特征,国际法的渊源以及国际法的基本原则,主要在于理解和掌握国际法与国内法不同的特征和其间的相互联系。

难点在于从渊源的角度,区分出国际法规则的立法过程,形式和适用范围;把握以“主权”概念为核心的国际法各项基本原则的准确含义。

第一节 国际法的概念、渊源和基本原则

一、国际法的概念和特征

(一)国际法的概念

国际法是与国内法相对应的法律体系,是国家间交往形成的,以国家间协议制定的,主要用以调整国家之间关系的,有约束力的原则、规则和制度的总和。

*当代人类社会完整的法律秩序:国内法+国际法

*《威斯特伐利亚合约》的诞生,标志近代主权独立国家体系的出现,近代国际关系的起点,确认了国家主权、主权平等的根本原则,标志着近代国际法的开始。

*荷兰人格劳秀斯《战争与和平法》等一系列著作,首次从理论上对国家法的规则和基本问题进行了系统全面的论述;“近代国际学之父” 格劳秀斯

*第二次世界大战结束和联合国成立之后,国际法得到了最重要的发展。

*当代国际法的核心内容,《联合国宪章》

*现代国际法主要内容:①国际法的基本原理和原则(性质、渊源、基本原则等);②国家或国际法主体本身的制度和规则;③国际法相对独立的分支。

(二)国际法的特征

1、国际法的特点

由平等的主权国家组成;国际法与国内法相比,有如下特点:

(1)立法方式不同。

国际法的规则只能由国家之间在平等基础上,以协议方式共同制定。(可以成文,也可不成文习惯法的形式表现。)

(2)法律关系的主体和调整对象不同。

*国内法:自然人和法人;

*国际法:国家(也可是政府间国际组织和某些特定的政治实体或个人)

&国际法主要调整国家之间的关系。

(3)强制力的依据和方式有所不同

*国内法强制力的依据是国家意志的国内统治者的意志;

*国际法的依据产生于国际交往和发展需要,国家之间的意志协议或成为协议意志。

(4)发达程度不同

2、国际法的法律性

首先,国际法作为法律,得到所有国家承认;

其次,对国际法的质疑,基于国际规则屡被违反的现实;

最后,国际法不可能解决国际社会的所有问题。

二、国际法渊源

&指国际法规则作为有效的法律规则存在和表现的方式。

&国际法的渊源为:国际条约、国际习惯、一般法律原则;

(一)国际条约

两个或两个以上国际法主体之间缔结的、以国际法为准的、规定当事方权利义务的协议。

*分为“契约性条约”(双边或少数国家参加)、“造法性条约”(多国参加。)二者没有本质区别。

(二)国际习惯

&国际交往中,各国前后一致不断重复形成,并被广泛接受为有法律约束力的行为规则和制度。

&国际习惯构成要素:①物质要素(客观要素);②心理要素(主观要素)

*证明一项国际习惯的存在,必须从国际法主体的事件中寻找证据:

(1)国家间的各种文书和外交实践;

(2)国际组织和机构的各种文件,包括决议、裁决等;

(3)国家国内立法、司法、行政实践和有关文件。

(三)一般法律原则

作用是,填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯,可以适用而产生的法律空白;在国际司法实践中,处于补充和辅助地位,很少被单独使用。

(四)确立国际法原则的辅助方法

1、国际判例

不是国际法的渊源,只能作为确立法律规则的辅助材料或证据;

2、各国国际法权威学者的学说

辅助资料

3、国际组织的决议

国际组织决议,特别是联合国大会的决议,可列为国际法原则的辅助资料,作用和地位高于学者学说。

三、国际法基本原则

(一)国际法基本原则的特征

(1)各国公认,普遍接受。

(2)适用于国际法律关系的所有领域,贯穿国际法的各个方面;

(3)构成国际法体系的基础若被破坏,整个国际法体系会被动摇和坍塌。

*具有强行法性质。“一般国际法强制规律”:国际社会中公认为必须绝对遵守和严格执行的法律规范,它不得被任意选择、违背或更改。

*当代国际法的基本原则内容集中体现在《联合国宪章》的宗旨和原则、和平共处五项原则等国际法律文件和实践中。

(二)国际法基本原则的主要内容

1、国家主权平等原则

(1)国家主权

*主权是国家的根本属性,是指国家独立自主地处理其内外事务的统治权力。

*主权具有不可分割,不从属于外来意志和神圣不可侵犯的性质

*主权不是国家法赋予的,是国家固有的。

&主权体现在三个方面:

第一,对内最高权;

第二,对外独立权;

第三,自保权;

*主权伴随着义务和责任。

(2)国家主权平等原则

*指任何国家都拥有主权,各国都有义务相互尊重主权;

*国家主权原则是首要的国际法基本原则,构成国际法基本原则的核心和基础,是当代国际法体系的基石;

*领土主权是国家主权的重要方面;

*国际法各项原则,适用于网络空间。

2、不干涉内政原则

(1)内政

实质是国家基于其管辖的领土行使主权的表现。(以领土为基础,但不仅限于领土范围。)

(2)不干涉内政原则

第一,任何国家和国际组织,在国际关系中,不得以任何借口或任何方式直接或间接干涉本质上属于任何国家国内管辖的事件,即一国内政;也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志,维持或改变被干涉国的社会制度和意识形态;

第二,国际法允许国家在平等和资源的基础上,根据国际条约或国际义务,对他国进行援助;也承认各国对他国违背国际法义务的行为有权采取相应的单独或集体行动;但这些行动必须具有公认的法律根据,并且应严格在国际法律框架中进行。

3、不使用武力威胁或武力原则

(1)首先禁止侵略行为;

侵略行为属于国际罪之一,导致严重的国家责任,侵略行为的责任人,还须承担个人刑事责任。

(2)不仅包括禁止非法进行武装攻击,还包括禁止从事武力威胁和进行侵略战争的宣传;

(3)不是禁止一切武力的使用,符合《联合国宪章》和国际法规则的武力使用是被允许的。

4、和平解决国际争端原则

禁止将武力或武力威胁的方式付诸于任何争端的解决过程。

5、民族自决原则

*基于此原则,殖民主义体系已经奔溃瓦解;

*所有民族都有平等的权利;

*民族独立权仅适用殖民地民族独立,不适用国内民族分离活动。(国内民族分离活动属于国内法事项,是内政。)

6、善意地履行国际义务原则

“约定必守”,国家对相关义务履行,是对国际法的规则遵守和执行的核心,是国际法最近处的规范之一。

第二节 国际法与国内法的关系

一、国际法与国内法关系概述

1、目前国际法中尚没有关于国内法与国际法关系的具体、统一、完整的规则;

2、国际法在国内法律秩序中的地位,国际法规则在国内法律框架中的适用,与国内法冲突的解决;

(1)除涉及违背国际法义务而承担国家责任,如何处理属于一国内务;

(2)各国对国际法两种不同渊源(成文条约、不成文国际习惯)在国内法中地位、处理不尽相同。

(3)条约只对缔约国具有拘束力,且有不同种类和内容。

“两元论”

转化:所有条约内容必须逐个经过国内立法程序转化为国内法,才能在国内适用;

采纳(并入):原则上认为,该国缔结的所有条约,都可在国内具有国内法的地位;

*实际情况是,两种方式兼用。

(4)关于国际法与国内法冲突的解决:①推定为不冲突;②修改国内法;③优先适用国际法;④优先适用国内法;⑤以后法优于先法原则;

二、国际法在中国国内的使用问题

1、我国目前的宪法,坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中;

二者协调互补,有机配合;

2、对于条约在国内的适用和地位,目前我国宪法没有作出统一明确的规定。

*适用国内法的,条约直接适用;*与国内法并行适用、条约须经国内立法转化;

3、民商事范围,缔结条约与国内法不同部分,在国内可直接适用。

4、民商事以外,能否直接适用,需根据条约相关的法律规定,结合条约本身情况具体考察才能做出结论。

5、民商事中,国际法与国内法冲突,国际条约优先适用;其他情况根据实际判断;

6、民事范围国际习惯和惯例适用次序排在国内法和条约之后;

7、国际法和国内法关系,我国在实践发展中。(WTO协议实施,倾向于“转化”方式)

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