《国际私法》 第三章 法律冲突、冲突规范和准据法

 2016年7月19日 |  0 条评论 |   797

本章分析法律冲突的概念和类型,冲突规范的概念、结构和类型,准据法的概念。重点理解国际民商事法律冲突的产生和特点,冲突规范的特点,准据法的特点。结合我国的立法及司法解释应掌握国际民商事法律冲突的解决方法,准据法的选择方法以及准据法的确定。

第一节 法律冲突

一、法律冲突的概念和类型

(一)法律冲突的概念

不同法律制度,导致的相互在效力上的抵触。

国际民商事法律冲突就是不同国家的民商事法律在法律适用上的冲突;

国际私法就是解决民商事法律冲突的基础上产生和发展起来的。

(二)法律冲突的类型

1、公共冲突和私法冲突

解决行政法、刑法或税费等公法冲突,一般单边内国公法适用;

解决民商事法的冲突,会涉及内外国法的适用。

2、空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。

&空间法律冲突,不同地区之间的法律冲突。

包括国际法律冲突(不同国家之间的法律冲突)和区际法律冲突(一个国家内部不同法域之间的法律冲突)

&时际法律冲突,新法和旧法,前法和后法之间的冲突。

&人际法律冲突,不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级的人的法律之间的冲突。

3、平面冲突和垂直冲突

平面冲突,指处于同一层次、同一水平线上、同一地位发生冲突的法律;

垂直冲突,指不同层次,上下关系的法律冲突。(一般高层次法律优于低层次法律。)

二、国际民商事法律冲突的产生和特点

国际民商事法律冲突,因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。

*解决国际民商事法律冲突时国际私法的中心任务。

(一)国际民商事法律冲突的产生

一是,各国民商事法律制度互不相同;(前提条件)

二是,各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往,并结成国际民商事法律关系;(客观基础)

三是,各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位;

四是,各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。(域内:属地有越权;域外,属人有越权。)

&&&总之,国际民商事法律冲突是在各国民商事法律互异,各国民商事法律关系主体之间有正常的民商事交往,各国在一定条件下承认外国人在内国的民商事法律地位以及承认外国法律在内国的域外效力的条件下发生的。

(二)国际民商事法律冲突的特点

1、是一种跨国法律冲突;

2、是一种法律在空间商的冲突;

3、是一种私法冲突;

4、是一种平面冲突。

三、国际民商事法律冲突的解决方式

(一)冲突法解决方法

运用冲突规范来指定应适用的法律的方法,即通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事法律关系应适用何种法律,从而解决国际民商事法律冲突。

&分为:国内冲突法解决方法和国际冲突法解决方法。

国内冲突解决方法:各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商事法律冲突;

国际冲突解决方法:通过双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。

*只是指定适用何种法律,是一种消极的,“间接调整方法”

(二)实体法解决方法

通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务,调整国际民商事法律关系,因而避免或消除国际民商事法律冲突的方法

&分为:国际条约解决方法(双边或多边)和国际惯例解决方法。

*优于冲突法解决方法,是一种积极的方法。但是十分有限,不能取代冲突法。

第二节 冲突规范

一、冲突规范的概念

(一)冲突规范的名称和定义

又称法律适用规范或法律选择规范,是由国内法或国际条约规定,指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。

(二)冲突规范的特性

1、冲突规范是法律适用规范;

2、冲突规范是间接规范;

3、冲突规范是结构独特的法律规范。

*一般法律规范由假定、处理、制裁三部分构成;(假定条件、行为模式、法律后果三要素)

*冲突往往假定和处理无明确分开,且无制裁部分。

★是一种由范围、系属等元素构成的独特结构。

二、冲突规范的结构

(一)冲突规范的构成

三部分构成:范围、系属、关联词

*“范围”(“连接对象”):所要调整的法律关系和问题,判断属于哪一种法律关系;

*“系属”(“冲突原则”):适用的法律;

*“关联词”:语法结构上把“范围”和“系属”联系起来。

&合同缔约方式(范围)(关联词)合同缔结地法(系属)。

(二)连接点

也称连接因素,指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的依据。

Eg:合同缔结地(连接点)法(系属)

*客观连接点(住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等)&主观连接点(当事人的意思等);

静态连接点(不动产所及过去行为或事件连接点)&动态连接点(可变连接点:国籍、住所等)

(三)系属公式

公式化和固定化的系属,适用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。

*常见的包括:属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法,等。

1、属人法

以当事人的国籍、住所、惯常居所作为连接点的系属;

一般解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。

2、物之所在地法

法律关系客体物或标的物所在地的法律;

一般解决物权(特别不动产物权)的法律冲突。

3、行为地法

以当事人的行为地为连接点的系属;

(1)合同缔结地法;(2)合同履行地法;(3)婚姻举行地法;(4)侵权行为地法。

4、当事人合意选择的法律

民商事法律关系的当事人按其意愿自主协议选择的法律。

一般解决合同的法律适用问题,扩展至侵权、婚姻家庭和继承等领域。

5、法院地法

审理案件法院所在地的法律;

一般解决有关程序问题的法律冲突。

6、最密切联系地法

与法律关系有最密切联系的地方的法律。

7、旗国法

运输工具所使用的旗帜标识所属国的法律;

一般解决船舶、航空器在运输过程中产生的法律冲突。

三、冲突规范的类型

四种基本类型:单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范、选择适用的冲突规范;

(一)单边冲突规范

直接规定适用某国法律的冲突规范。(指规定了一个明确的连接点。)

Eg:“……,适用中国的法律”

(二)双边冲突规范

指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法,只规定一个可推定的系属,再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。

Eg:“……依合同缔约地法。”

(三)重叠适用的冲突规范

指其系属有两个或两个以上,且同时适用某民商事法律关系的冲突规范。

*重叠适用的两个准据法中,常常有一个是法院地法。

Eg:“离婚之请求,若非依夫妇指本国法及法院地法均有离婚之原因者,不得为之。”

(四)选择适用的冲突规范

指其系属有两个或两个以上,只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。

1、无条件选择适用的冲突规范。

可供选择的法律具有同等价值,无主次轻重之分。

Eg:“……符合其经常居所地法律国籍国法律行为地法律,均为成立”

2、有条件选择适用的冲突规范。

允许根据多种系属进行法律选择,但可供选择的法律有主次轻重之分,只允许依次序或有条件地选择其一作为国际民商事法律关系的准据法。

第三节 准据法

一、准据法的概念和特点

(一)准据法的概念

指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。

准据法是经冲突规范援用的实体法律,它本身并不属于冲突规范范畴。

可以成为准据法的法律大都为国内实体私法和国际统一实体私法。

国际统一实体私法包括国际条约和国际惯例。

(二)准据法的特点

1、必须通过冲突规范所指定的法律。

2、能够具体确定民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。

3、准据法是依据冲突规范中的系属,并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律。

★法律规范分为:冲突规范、实体规范、程序规范

二、准据法的选择方法

(一)根据法律的性质确定准据法

将法则区分为“人的法则”、“物的法则”、“混合法则”,然后根据法则的性质决定民商事法律关系的法律适用。

*法律的属人性和属地性;& 法律的强制性和任意性;

(二)根据法律关系的性质确定准据法

从分析法律关系的性质入手,寻找适用于该法律关系的准准据法。

(三)根据最密切联系原则确定准据法

主张选择与民商事法律关系有最密切联系的地方的法律为准据法。

(四)根据利益分析确定准据法

以政府利益之有无,政府利益之大小,作为法律选择的标准。

(五)根据规则选择确定准据法

也称结果选择方法。

对具体的实体法进行比较,选择更适合的实体法作为准据法。

(六)根据当事人的协议确定准据法

产生于合同领域,已经成为选择合同准据法的首要原则。

(七)根据分割方法来确定准据法

将案件中各个具体问题加以区分,分别选择适用不同的法律来解决不同的具体问题。

(八)根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法

三、准据法的确定

(一)区际法律冲突与准据法的确定

一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域;

区际法律冲突,在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突。

1、按照该外国的“区际私法”来确定准据法。
2、法院直接依据冲突规范中的连接点,确定使用该具体地点的法律。

3、依据最密切联系原则确定准据法。

4、以当事人的做所所在地、居所地法或所属地方的法律代替其本国法。

5、采用国际私法的规定确定准据法。

我国,《涉外民事关系法律适用法》:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系最密切联系区域的法律。”

(二)人际法律冲突与准据法的确定

一般指同一国家适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律关系之间在效力上的冲突。

即适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。

*通常做法是由该外国人际冲突法或人际私法确定,若没有,以与案件或当事人有最密切联系的法律。

(三)时际法律冲突与准据法的确定

即相同问题新旧法律,前后法律规定之间在时间效力上的冲突。

&第一种情况,法院地冲突规范在国际民商事法律关系发生后发生了变更;

*需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法。

&第二种情况,法院地指定的实体法发生了改变;

*需要确定适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已经改变的新法。

&第三种情况,法院地的冲突规范及其指定的实体法均未改变,但当事人国籍、住所、或动产所在地等连结点发生了概念。

*需要确定适用依原来的连接点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律。

第一、二种情况,两大原则:一是法律不溯及既往;二是新法优于旧法或后法优于前法。

第三种情况,在一般采用可变和不可变两种做法,实践中一般在立法时对冲突规范中的连接点加以时间上的限制。 【本章结束】

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