《国际私法》 第六章 国际民商事争议的解决

  2016年7月28日  |   0 条评论  |   526

草根站长,博客导航,博客大全,博客网站,增加网站流量

了解协商、调解、仲裁与诉讼等国际民商事争议的解决方式和我国的相关法律规定,理解国际民商事争议方式的运作程序。熟练掌握如何认定仲裁协议的有效性,承认与执行外国仲裁裁决的条件,确定涉外民商事案件管辖权的规则,涉外民商事案件的诉讼时效和外国法院判决承认与执行的条件。

第一节 国际民商事争议概述

一、国际民商事争议的概念和特点

(一)国际民商事争议的概念

指国际民商事交往中,各方当事人之间在权利义务方面所发生的各种纠纷。

(二)国际民商事争议的特点

1、含国际、涉外因素,是一种国际性争议。

2、位国际私法争议,是在婚姻、继承、合同、知识产权、保险、海事等领域发生的争议。

3、解决方式多元化,可通过国内民商事争议解决机制也可通过国际民商事争议解决机制来解决。

二、国际民商事争议的类型

1、根据争议主体不同分为:私人之间、国家和外国私人之间、国家之间、国家与国际组织之间、国际组织和私人之间等。

2、根据争议性质不同分为:国际民事争议和国际商事争议。

3、根据争议起因不同分为:契约性争议和非契约性争议。

三、国际民商事争议的解决方式

1、根据是否裁判解决分为:

非裁判性的解决方式(和解、协商、调解)和裁判性的解决方式(仲裁、司法诉讼)

2、根据是否有第三人介入分为:

当事人自行解决争议(和解、协商)和第三人参与解决争议(调解、仲裁、司法诉讼)

*通常争议解决方式:和解、调解、仲裁、司法诉讼。

&“替代争议解决方式”(ADR):

是指司法诉讼以外的各种方式。

包括:和解、协商、调解、仲裁、无约束力仲裁、调解仲裁、小型审判、借用法官、私人法官、附属法院的仲裁、简易陪审团审判等。

以当事人自愿为基础,当事人意思自治原则。

优点:形式多样、程序灵活、快捷、费用低廉。

第二节 国际商事仲裁

一、国际商事仲裁概述

(一)仲裁的概念、特点和类型

仲裁指双方当事人在争议发生前或发生后达成协议,自愿将他们之间的争议交给他们共同选定的第三者居中评判是非,由该第三者依据法律或公平原则作出对双方当事人均有约束力的裁决的一种解决争议的方式。

仲裁与调解

相同之处:两者都以双方当事人的协议或同意为基础进行。

不同之处:

(1)

调解,始终需要双方当事人同意,只要一方不同意,就不能进行;

仲裁,双方当事人合意达成仲裁协议,就产生法律约束力。

(2)

调解程序,调解人只能说服劝导,无权作出决定,经调解达成的协议基于双方当事人的合意;

仲裁程序,仲裁人以裁判者身份,可独立对争议问题作出裁决,裁决无须征得双方同意,且对双方当事人具有约束力。

仲裁与诉讼

相同之处:两者处理决定都由第三者独立自主作出,对当事人具有约束力。

不同之处:

(1)

法院,国际机器重要组成部分,具有法定管辖权,一方起诉,无须双方事先同意,可以传唤出庭;

仲裁,民间组织,无法定管辖权,根据仲裁协议受理,若无仲裁协议,任何一方及仲裁机构不能迫使另一方进行仲裁。

(2)

法院,根据法律,审判法定范围内任何事项;

仲裁,只限对当事人约定范围以内的事项。

(3)

诉讼程序,法官由法院任命,诉讼当事人无权指派或选择;法院开庭程序、时间、地点由法院规定,当事人无权变更。

仲裁程序,仲裁人、仲裁的程序、时间、地点可由双方当事人协商选定。

仲裁的三种类型

1、国际仲裁:

解决国家之间争议,属国际公法研究范围;

2、国内仲裁:

解决纯国内民商事争议,属国内法研究范围;

3、国际商事仲裁:

属国际私法研究范围。

(二)国际商事仲裁的概念和特性

1、国际商事仲裁的概念

含国际因素或涉外因素的仲裁,解决国际、跨国、涉外商事争议的仲裁。(国际经贸仲裁、涉外仲裁、国际仲裁、跨国仲裁。)

包括:

(1)营业地在不同国家的当事人之间的争议的仲裁;

(2)仲裁地和当事各方的营业地位于不同国家的仲裁;

(3)主要义务履行地和当事各方的营业地位于不同国家的仲裁;

(4)与争议标的关系最密切的地点和当事各方营业地位于不同国家的仲裁;

(5)当事各方明确同意仲裁标的与一个以上国家有关的仲裁。

&商事的概念:包括不论是契约或非契约性的一切商事性质的关系所引起的种种事情。

★我国,法律关系三要素中至少有一个要素与外国关联,都视为涉外仲裁。

2、国际商事仲裁的特性

(1)国际性和涉外性;

(2)自治性;(以当事人自愿和协议为基础,当事人可自由选择。)

(3)民间性;(非官方)

(4)中立性;

(5)专业性;

(6)保密性;

(7)准司法性;

一旦达成仲裁协议,即对当事人产生法律约束力,保证了仲裁的法律效力和严肃性。

(8)终局性;

二、仲裁协议

(一)仲裁协议的概念和类型

1、仲裁条款

当事人双方在签订合同时,在合同中订立的约定将可能发生的合同争议提交仲裁解决的条款。

“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或无效,不影响仲裁协议的效力。”

2、仲裁协议书

争议当事人订立的,将其争议提交仲裁解决的一种专门协议。

3、其他类型的仲裁协议

一般指双方当事人,往来函电。

(二)仲裁协议的基本内容

1、提交仲裁的争议事项

当事人概括约定仲裁事项为合同争议的,基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。

2、仲裁地点

仲裁地点的选择对仲裁程序的进行至关重要。

仲裁地点选择的考虑:①在中国仲裁;②在第三国仲裁。

3、仲裁庭的组成或仲裁机构

双方同意临时仲裁庭,应在仲裁协议中写明仲裁庭的组成;

如提交某一常设仲裁机构进行仲裁,应写明仲裁机构的名称。

4、仲裁程序规则

★我国仲裁法“仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”

中国国际经贸仲裁委员会推荐的示范条款:“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有拘束力。”

(三)仲裁协议的法律效力

仲裁裁决具有强制执行的法律效力。

(四)仲裁协议的有效性及其认定

1、仲裁协议无效的情形

(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围;

(2)无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议;

(3)一方采取胁迫手段,迫使对方订立的仲裁协议。

仲裁协议约定不明:

(1)仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能确定具体仲裁机构的,认定选定了仲裁机构;

(2)仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则,视为未约定仲裁机构。(有补充协议或规则中能确定的除外。)

(3)约定两个以上仲裁机构的,选择其一;当事人不能选择达成一致,仲裁协议无效;

(4)约定某地,且该地仅一个仲裁机构,视为约定仲裁机构。

(5)约定争议可向仲裁机构申请仲裁也可向人民法院起诉的,仲裁协议无效。

2、仲裁协议的法律适用

按普通合同的法律适用原则来决定仲裁协议的法律适用。

约定法律→仲裁地法律→法院地法律。

3、管辖法院

三、仲裁程序中的财产保全与证据保全

我国,提交财产所在地的中级人民法院作出裁定。

申请人,应当提供担保,不提供,裁定驳回申请。(法院认为无需提供担保的,申请人可不提供担保。)

人民法院接受申请后,裁定采取保全措施的,应当立即执行。

申请人,在人民法院裁定保全措施后30日内不依法提起诉讼或申请仲裁的,人民法院应当解除保全。

四、国际商事仲裁的法律适用

适用的实体法一般当事人选择确定;→仲裁庭认为的核实的冲突规范确定的实体法;(仲裁地冲突规范确定的实体法);(与本案最密切联系的实体法。

&程序,当事人可以自主选择。某些常设仲裁机构,要求适用自己的仲裁规则。

五、申请撤销仲裁裁决

可以裁定撤销仲裁的情形:

(1)合同中无仲裁条款或事后没达成书面仲裁协议;

(2)被申请人没得到指定仲裁员或仲裁程序通知,或由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;

(3)仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁规则不符的;

(4)仲裁事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的。

注意点:

(1)中国法院只能撤销本国的仲裁裁决,不能撤销外国的仲裁裁决;

(2)申请撤销裁决是胜诉方和败诉方都可行使的权利。

(3)再决定撤销前,人民法院认为可由仲裁庭重新裁决的,并裁定终止撤销程序。

如仲裁庭拒绝重新仲裁,人民法院应当恢复撤销程序。

(4)对人民法院撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定,依照最高人民法院的有关司法解释,当事人无权提出上诉及申诉,人民检察院也不能提起抗诉。

(5)人民法院受理当事人撤销申请后,另一方当事人申请执行同一裁决的,受理执行申请的人民法院应放在受理后裁定中止执行。

(6)当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。

(7)当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议的,在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或提出不予执行抗辩,经审查符合仲裁法,或民事诉讼法有关规定的,人民法院应予以支持。

六、仲裁裁决的承认与执行

一般败诉方自动履行;

败诉方若不履行:

一是,商事或其他方面施压;

二是,向法院提出强制执行仲裁裁决的申请。(仲裁庭本身没有强制执行裁决的权力。)

(一)承认与执行外国仲裁裁决的国际公约

1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》(又称《纽约公约》)

1、缔约国相互承认仲裁裁决的约束力,并按程序与本国仲裁同等执行;

2、承认与执行外国仲裁裁决的条件。

和拒绝承认与执行的情况:

(1)根据适用法律,当事人无行为能力;

(2)被执行人未接到通知,或其他情况未能在案件中申辩;

(3)裁决事项不是当事人,或不包括在仲裁协议的,交付仲裁的事项;

(4)仲裁庭组成或仲裁程序与当事人协议不符。

(5)裁决尚未发生法律效力的。

(6)争议事项不可以用仲裁解决的。

(7)裁决违反执行地国公共政策的。

(二)中国关于承认与执行仲裁裁决的规定

1、涉外仲裁裁决在我国的执行。

被执行人不自动履行裁决,胜诉方可向被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院申请强制执行。

可不予执行的情况:

(1)当事人在合同中没仲裁条款,或无书面仲裁协议;

(2)被申请人没得到通知,或其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;

(3)仲裁庭组成或仲裁程序与仲裁规则不符的;

(4)仲裁事项不属于仲裁协议范围或仲裁机构无权仲裁的;

(5)人民法院认定该裁决违背社会公共利益的。

2、中国仲裁机构仲裁裁决在外国的承认与执行

(1)该国是《纽约公约》成员国,则根据公约规定的程序和条件,向该国有管辖权的法院提出请求承认与执行申请。然后由该国法院对裁决进行审查,作出是否承认与执行的裁定。

(2)该国不是《纽约公约》成员国,则直接向有管辖权的外国法院申请承认与执行。该国法院根据有关司法协助条约或本国法裁定是否承认与执行。

3、外国仲裁裁决在我国的承认与执行

当事人直接向被执行人住所地或财产所在地中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约,或按互惠原则办理。

适用《纽约公约》时,我国的两项保留:

(1)互惠保留;

(2)商事保留。

第三节 国际民事诉讼

一、国际民事诉讼和国际民事诉讼法

(一)国际民事诉讼的概念和特点

又称涉外民事诉讼,指一国法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下,审理国际或涉外民事案件的活动及这些活动中产生的诉讼关系。

认定为涉外民事案件的情形:

(1)当事人一方,或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织;

(2)当事人一方或双方经常居所地在境外的;

(3)标的物在境外的;

(4)产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在域外的;

(5)可认定为涉外民事案件的其他情形。

国际民事诉讼具有如下特点:

(1)国际民事诉讼是含有国际或涉外因素的诉讼。

(2)国际民事诉讼程序中的问题,一般适用法院地法解决,而不适用本国法。

(3)调整国际民事诉讼的程序法既包括一国法院审理国内民事案件所适用的一般程序规范,也包括专门处理国际民事案件所适用的特殊程序规范。

(二)国际民事诉讼法的概念和特点

国际民事诉讼法,系指调整法院和诉讼参与人在审理国际民事案件中进行的各种活动及由这些诉讼活动所产生的各种诉讼关系的特别程序规范的总称。

特点:

(1)调整对象为国际民事诉讼关系或涉外民事诉讼关系(含国际或涉外因素的民事诉讼关系),而非一切民事诉讼关系。

(2)是法院处理国际民事案件适用的特别程序规范,非一切程序规范。

(3)渊源包括各国国内法,也包括国际上双边或多边国际条约。

主要内容:

(1)外国人的民事诉讼地位;

(2)国际民事案件的管辖权;

(3)司法协助(外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。)

二、外国人的民事诉讼地位

外国人在内国领域内享有什么诉讼权利,承担什么诉讼义务。

(一)有关外国人民事诉讼地位的一般原则

在民事诉讼方面赋予外国人国民待遇;国民待遇原则(平等待遇原则)

【以互惠或对等为条件。】

(二)外国人在中国的民事诉讼地位

1、以对等为条件的国民待遇原则;

2、当事人的民事诉讼能力与诉讼行为能力。

依法院地法。

3、诉讼费用担保

我国,互惠前提下免除低约对方国民诉讼费用担保。

4、诉讼代理

一般只能委托在法院地国执业的律师。

领事代理制度。

5、身份证明

6、司法豁免

涉及国家豁免、外交特权与豁免、国际组织豁免。

涉及司法豁免的情况的案件建立报告制度,人民法院应在决定受理前,报请本辖区高级人民法院审查;高级人民法院同意,将审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前,一律暂不受理。

7、诉讼语言文字

我国通用的语言、文字。(自担翻译费用)

三、国际民事案件管辖权

(一)国际民事案件管辖权的概念

一国法院根据本国缔结或参加的国际条约和国内法对特定国际民事案件行使审判权的资格。

意义:

(1)确定管辖权是处理国际民事案件的前提条件;

(2)管辖权的确定直接影响到国际民事案件的审理结果;

(3)一国法院对某一案件具有管辖权,是该国法院作出判决能够得到有关外国承认与执行的基础。

(二)确定国际民事案件管辖权的原则

1、属地管辖原则;

领土管辖原则或地域管辖原则。

2、属人管辖原则;

根据当事人的国籍来确定管辖权。

3、协议管辖原则;

又称合意管辖原则,是根据当事人共同选择管辖法院的协议来确定管辖权。

4、专属管辖原则;

一国主张其法院对某些国际民事案件具有独占或排他的管辖权。不承认其他国家法院对这些案件的管辖权。

5、平行管辖原则;

又称为选择管辖原则,一个国家在主张自己对某些案件有管辖权的同时,不否认其他国家对这些案件行使管辖权。

(三)一事再理或一事两诉

一事在理、一事两诉又称为诉讼竞合。

国际民事诉讼法上,一事再理指已由一国法院审判过的案件又被另一国法院受理加以审判;

一事两诉指相同的诉讼当事人就同一诉由或诉讼标的在两个法院或两个以上的国家的法院同时诉讼。

一事再理或一事两诉是国际民事案件管辖权冲突的具体表现。

*解决办法:制定解决国际民事案件管辖权的公约。

(四)诉讼管辖权和仲裁管辖权

诉讼和仲裁时两种并行的解决国际民商事争议的方式。

只要仲裁条款或仲裁协议有效,则排除法院管辖,必须提交仲裁机构仲裁解决,不得向法院提起诉讼。

(五)中国关于国际民事案件管辖权的规定

1、普通地域管辖

以被告住所地为普通管辖的依据,即原告就被告原则;

凡涉外民事案件中被告住所地在我国,则我国法院由管辖权。

2、特别地域管辖

在我国的,合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地法院均可以行使管辖权。

国内特别地域管辖的规定可类推适用于涉外民事案件。

3、专属管辖

(1)不动产纠纷,由不动产所在地人民法院管辖;

(2)港口作业纠纷,由港口所在地人民法院管辖;

(3)继承遗产纠纷,由被继承人死亡时住所或主要遗产所在地人民法院管辖;

(4)在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同等发生纠纷,我国法院有专属管辖权。(选择仲裁裁决的除外。)

4、协议管辖

我国承认协议管辖,但不得违反我国民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。

5、级别管辖

基层人民法院管辖第一审涉外民事案件;

中级人民法院管辖第一审重大涉外案件。(重大涉外案件指争议标的额大的案件、案情复杂的案件、一方当事人人数众多,具有重大影响的案件。)

6、拒绝管辖

同时符合下列情形,人民法院可裁定驳回原告起诉,告知其向更方便的外国法院提起诉讼:

(1)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求,或提出管辖异议;

(2)当事人之间不存在中国法院管辖的协议;

(3)案件不属中国法院专属管辖;

(4)案件不涉及中国国家、公民、法人或其他组织利益;

(5)案件争议主要事实不是发生在中国境内,且案件不适用中国法律,人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难。

(6)外国法院对案件享有管辖权,且审理该案件更加方便。

7、平行诉讼

当事人双方同时向国内外法院提起诉讼,人民法院可予受理,判决后,外国法院申请或当事人请求人民法院承认或执行外国法院判决、裁定的,不予准许;双方缔结国际条约的除外。

8、遵守国际条约的规定

我国参加的涉及管辖权的条约:《统一国际航空运输某些规则的公约》《国际油污损害民事责任公约》等。

如我国法律规定与公约规定不同,除我国保留条款外,优先适用条约规定。

9、关于涉外民商事案件的集中管辖。

“集中管辖”、“优化案件管辖”、“优化司法资源的配置”

涉外民事案件,集中由少数收案较多、审批力量较强的中级人民法院和基层人民法院管辖。

四、国际民事诉讼的期间、诉讼保全和诉讼时效

(一)期间

被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。

境内日有住所的,一审判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉;

境内没有住所的,一审判决书送达之日起30日内向上一级人民法院提起上诉;

上诉期满没上诉,一审人民法院的判决、裁定发生法律效力。

(二)诉讼保全

指法院在作出判决之前,为保证将来裁决的执行对相关当事人的财产所采取的一种强制措施,如采取:查封、扣押、冻结、要求当事人提供担保等方法。

(三)诉讼时效

应确定诉讼时效的准据法;

★我国,“诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”

五、国际司法协助

(一)司法协助概述

1、司法协助的概念

司法协助是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为实施或协助实施一定的司法行为。

★我国民事诉讼认为司法协助的内容包括:送达诉讼文书、代为询问证人、调查取证、外国判决和外国仲裁裁决的承认与执行。

2、司法协助的途径和履行

司法协助请求的提出途径:

(1)外交途径;

(2)使领馆途径;

(3)法院途径;

即由请求国法院直接委托被请求国法院进行司法协助。必须以条约为基础。

(4)中心机关途径。

又称中央机关途径。请求国主管机关将请求事项直接或通过本国的中心机关提交被请求国的中心机关,再由该中心机关转交给其主管司法的机关提供司法协助。

★我国多为缔结司法协助条约,制定我国司法部为中央机关。

可拒绝司法协助的情况:

(1)对有关文件的真实性有怀疑;

(2)根据被请求国法律,被请求协助事项不属于该国司法机关的职权范围;

(3)请求事项与请求国的主权、安全、公共秩序或基本利益不相容;

(4)被请求代行的行为,是被请求国法律所禁止的行为。

3、中国关于司法协助的规定

加入的国际公约:

《承认与执行外国仲裁裁决公约》;《关于向国外送达民事或商事诉讼文书和非诉讼文书公约》;

《关于从国外调取民事或商事证据的公约》;

发布的司法解释:

《关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》;

《办理司法协助请求的规定》

我国关于司法协助的范围:

在我国缔结或参加的国际条约,或互惠的基础上,相互请求司法协助。包括:送达文书、调查取证、承认与执行外国法院判决和外国仲裁裁决、进行其他诉讼行为。

★外国法院请求协助的事项有损我国主权、安全、社会公共利益的,我国法院不予执行。

司法协助请求提出途径:

A、根据我国缔结或参加的国际条约所规定的途径;

B、无条约关系,通过外交途径;

C、无条约关系、无互惠关系,人民法院予以退回,并说明理由;

D、外国驻我使领馆可向其本国公民送达文书和调查取证,但不得采取强制措施,不得违反我国法律;

E、未经我国主管机关批准,任何外国机关和个人,不得在我国领域内送达文书和调查取证。

司法解释明确内容:

①司法协助的原则:人民法院提出、办理民商事案件司法文书送达、调查取证国际司法协助请求时应当遵循便捷高效原则、对等原则和依法审查原则。

②人民法院国际司法协助工作的管理机制:统一管理和专人负责相结合的管理机制;

③人民法院国际司法协助工作的制度建设,包括登记制、档案制度;

④经最高人民法院授权的高级人民法院,可依据海牙送达公约、海牙取证公约对外发出本辖区各级人民法院提出的民商事案件司法文书送达和调查取证请求。

(二)域外送达

1、域外送达的概念。

指一国法院根据国际条约或本国法律按照互惠原则将诉讼文书或非诉讼文书送交给居住在国外的当事人或其他诉讼参与人的行为。

★域外送达必须通过国际条约和国内法允许的途径送达;

①一国司法机关在未征得有关国家同意的情况下,不得在该国境内向任何人实施送达行为;

②内国不承认外国司法机关在没有法律规定和条约依据的情况下在内国所实施的送达。

2、域外送达的方式

A、按照国际司法协助条约规定的方式送达;

B、通过外交途径送达;

C、委托本国使领馆代为送达;

D、邮寄送达;

E、委托当事人的诉讼代理人或亲属送达;

F、公告送达。

★外交代表或领事送达,是国际社会所普遍承认和采用的方式。(送达对象只能为本国公民,并不得采取强制措施。)

3、中国关于域外送达文书的规定

人民法院对在境内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用以下方式:

(1)依缔结或参加国际条约规定方式送达;

(2)通过外交途径送达;

(3)中国国籍人可委托中国驻受送达人所在地的使领馆代为送达;

(4)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;

(5)向受送达人在中国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

(6)受送达人所在国法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达。邮寄之日起3个月,送达回证没有退回,根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达。

(7)采用传真、电子邮件等能够确认受传达人收悉的方式送达。

(8)以上方式都不能用的,公告送达,在公告之日起满3个月,视为送达。

外国法院向我国的受送达人送达:

(1)根据与我国缔结或共同参加的条约所规定的途径送达;

(2)没条约关系的,按外交途径送达;

(3)外国驻我国使领馆可向其本国公民送达文书,但不得违反我国法律,不得采取强制措施。

《涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》(《涉外送达规定》)

(1)适用范围。

适用人民法院受理的涉外民事或商事案件需向在我国领域内没有住所的受送达人送达司法文书的情形。

(2)送达方式

A、境内出现,人民法院直接送达;

B、向诉讼代理人送达;

C、可送达给其代表机构;

D、根据便捷、高效原则确定司法文书送达和调查取证请求;

E、可通过传真、电子邮件等方式。(必须确认受送达人已经收悉有关司法文书。)

(3)是否送达的认定

不能适用公约、协定、外交途径,满6个月,未能收到送到与否的证明文件,视为不能用该种方式送达;

不能用邮寄方式送达,自邮寄之日起满3个月,未收到送达证明文件,视为不能用邮寄方式送达。

关于合法送达的认定:

A、送送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容;

B、送送达人已经按照送达司法文书内容履行。

(三)域外取证

1、域外取证的概念

指基于国际条约或互惠原则,被请求国协助请求国调查案情,获得或收集证据的活动。

域外取证具有更严格的属地性。是行使国家司法主权的一种行为。

2、域外取证的方式

(1)代为取证;

向证据所在地国的司法机关提出请求,由后者代为取证。

(2)领事取证;

通过本国驻他国领事或外交人员直接调查取证。

一般向本国国民调查取证;

大多数国家接受,但不得违反当地法律,不得采取强制措施。

(3)特派员取证;

受诉法院委派专门官员在外国调查取证。

主要为英美法系国家采用。我国原则上不允许外国特派员在我国境内取证。

(4)当事人或诉讼代理人自行取证。

主要是普通法国家,尤其是美国。

我国规定,任何当事人或诉讼代理人都不得在我国境内自行取证。

(四)外国法院判决的承认与执行

1、承认与执行外国法院判决的程序

(1)经形式上的审查发给执行令的程序。

(2)经实质性审查后发给执行令的程序。

(3)重新起诉程序。

★我国一般采取第一种程序。

2、承认与执行外国法院判决的条件

(1)原判决国法院必须具有合格的管辖权;

(2)外国法院判决已经发生法律效力;

(3)外国法院进行的诉讼程序是公正的;

(4)外国法院的判决必须是合法取得的;

(5)不存在“诉讼竞合”;

(6)承认与执行外国判决不违背内国的公共政策;

(7)判决地国和执行地国之间存在条约关系或互惠关系;

(8)外国法院适用了内国冲突法规定的准据法。(少数国家要求)

3、中国关于外国法院判决承认与执行的规定

(1)必须是发生法律效力的判决和裁定;

(2)依照与该国缔结或参加的国际条约的规定,或互惠原则进行审查;

(3)原判决国必须有管辖权;

(4)审批程序公正;

(5)不与我国国内进行或终结的诉讼相冲突。

★如某国与我国无条约关系,也不存在互惠关系,我国法院将裁定驳回承认与执行申请。

4、中国关于承认与执行外国法院离婚判决的规定

(1)中国公民申请,不拒绝受理;缺席应向人民法院提交外国法院已合法传唤出庭的有关证明文件;

(2)外国公民申请,离婚配偶为中国公民,受理;离婚配偶为外国公民,不予受理。

(3)受理审查离婚调解书效力,作出承认或不承认的裁定。

关于承认外国法院离婚判决的效力:

判决不违反我国法律的基本准则或国家、社会利益,裁定承认其效力;否则驳回申请。裁定后不得上诉。

关于申请承认外国法院离婚判决程序问题:

(1)适用范围

外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费用负担、子女抚养方面判决的承认执行,不适用本规定;

(2)受理申请的法院

住所地,经常居住地、原国内住所地中级法院受理;

(3)拒绝承认的理由

①判决尚未发生法律效力;

②作出判决的外国法院对案件没有管辖权;

③判决是在被告缺席且未得到合法传唤的情况下作出的;

④该离婚案件,我国法院正在审理,或已经作出判决,或其他第三国作出的离婚案件判决已经为我国法院所承认;

⑤判决违反我国法律的基本原则或危害我国国家主权、安全、社会公共利益。

六、外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题

1、中方当事人应及时向有关司法主管部门申请民商事或刑事案件立案。

2、外企或个人应承担不履行正常清算义务给债权人造成损失的民事责任,对公司债务承担连带清偿责任;

3、中方当事人在我国法院胜诉后,外国当事人在中国无可执行财产,可依我国签订条约,请过外国有管辖权的法院承认和执行;

4、中方债权人可依据与我国签订《民商事司法协助条约》,在缔约国家诉讼。

5、对极少数恶意逃避欠款,数额巨大,涉嫌犯罪的嫌疑人员,国家主管部门立案后,通过条约规定的中央机关或外交渠道,提出引渡请求,或刑事诉讼转移请求。

【本章结束】

文章字数统计:10868 | 百度已收录

   |  司法考试  

请关注博主公众,为您推送优质干货!
微部落博客,微部落,草根站长,网站seo优化,photoshop教程,wordpress教程,wordpress插件,office教程,Excel教程,ppt教程,word教程,Dreamweaver教程

微部落博客编辑整理发布,如有侵犯您的版权,请提供相关版权证明,博主将立即删除。
·博客大全  博客网址之家  博客导航  来路IP首页展示!   ·免费收录  ·免费推广你的博客   114.vprol.com
如果本文对您有用就 打个赏吧微信 OR 支付宝 扫描二维码
pay_weixin     pay_weixin
金额随意,您的支持是我的动力~

草根站长,博客导航,博客大全,博客网站,增加网站流量